A RELEVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL MODERNO

Alinne de Souza Marques

Estudante do Curso de Direito da Centro Universitário do Norte - Uninorte

Orientador: Professor Carlos Alberto

Na doutrina brasileira a função do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos fundamentais, dos bens jurídicos mais relevantes. No Estado Democrático de Direito é necessário que a conduta considerada criminosa tenha realmente conteúdo de crime. A Constituição, norma fundamental do Direito, deve limitar, através do Direito Penal, o poder do Estado de punir o infrator da norma penal, o ius poniendi[1]. Portanto, o Direto Penal (objetivo) acaba constituindo uma espécie de limite ou barreira para o ius puniendi.

Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico. No Direito Penal os princípios tem a função de orientar o legislador ordinário, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos. Da dignidade nascem os demais princípios orientadores e limitadores do Direito Penal, dentre eles o princípio da ofensividade ou da lesividade[2].

A infração penal só ocorre quando a conduta tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional.

De acordo com o clássico ensinamento de Francesco Palazzo:

Em nível legislativo, o princípio da lesividade (ou ofensividade), enquanto dotado de natureza constitucional, deve impedir o legislador de configurar tipos penais que já hajam sido constrídos, “in abstracto”, como fatores indiferentes e preexistentes à norma. Do ponto de vista, pois, do valor e dos interesses sociais, já foram consagrados como inofensivos. Em nível jurisdicional-aplicativo, a integral atuação do princípio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de excluir a subsistência do crime quando o fato, no mais, em tudo se apresenta na conformidade do tipo, mas, ainda assim, concretamente é inofensivo ao bem jurídico específico tutelado pela norma.[3]

A punição é uma agressão em sua fase ainda incipiente, embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do indivíduo contra uma atuação demasiadamente intervencionista do Estado.

Luiz Flávio Gomes nos ensina que o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das atitudes internas (enquanto não exteriorizada a conduta delitiva).[4]

A atuação repressiva do Direito Penal pressupõe que haja um efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto é, o surgimento de, pelo menos, um real perigo ao bem jurídico.

O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”[5], pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com o princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, não há limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto.

A doutrina moderna refuta o reconhecimento do perigo abstrato, em razão da adoção, pela Constituição Federal, do princípio da lesividade, comando que pode ser extraído, implicitamente, do artigo 98, I[6], do aludido diploma. Esse dispositivo trata dos juizados especiais e determina a sua competência para as infrações penais de menor potencial ofensivo, deixando evidente a exigência de ofensividade da conduta, para que essa seja considerada fato típico.[7]

A função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.[8]

O legislador deve se abster de formular descrições incapazes de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Constitucional.

Guilherme Nucci preceitua que o princípio da ofensividade não deve ser analisado como existência autônoma, distinto do princípio da intervenção mínima. Em homenagem a ultima ratio[9], deixa-se ao Direito Penal o âmbito da tipificação das condutas mais sérias, efetivamente lesivas a interesses relevantes. Punir pensamentos, por exemplo, seria o ápice da intervenção de privacidade do indivíduo, atacando a intervenção mínima. O Estado deve respeitar a esfera íntima do cidadão. Se o fizer, haveria respeito à intervenção mínima e, como consequência, ao princípio da ofensividade. Em outras palavras, não é todo bem jurídico protegido que merece proteção do Direito Penal. Existem outros ramos do direito para isso, visto que podemos encontrar situações ofensivas a determinados bens, mas inofensivas em matéria penal.[10]

Toda norma penal em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente inconstitucional. Em vista disso, somente restará justificada a intervenção do Direito Penal quando houver um ataque capaz de colocar em concreto o efetivo perigo de um bem jurídico.

Delineando-se em termos precisos, a noção de um bem jurídico poderá exercer papel fundamental como mecanismo garantidor e limitador dos abusos repressivos do Poder do Estado. Sem afetar o bem jurídico, não existe infração penal.

Subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento jurídico, como legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões em seu estágio ainda incipiente, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo.

Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no entanto, ser corrigidos pela aplicação do princípio da proporcionalidade. Assim, a ofensividade ou lesividade deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador, para validá-lo, legitimá-lo, sob pena de se esgotar o Direito Penal em situações inócuas e sem propósito, especialmente quando se contrasta a conduta praticada com o tipo de sanção para ela prevista como regra, ou seja, a pena privativa de liberdade. Assim, o Direito Penal só pode atuar quando a conduta do agente ofender um bem jurídico, não sendo suficiente que essa se mostre apenas como imoral ou inadequada. Respaldado no princípio da ofensividade ou lesividade, a aplicação da legislação penal só se aplica quando da efetiva ofensa a um bem jurídico tutelado, sob pena de estar se ultrapassando os limites do ius puniendi do estado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13 ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 2009.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NOTAS

1. GOMES, Luiz Flávio. Limites do "ius puniendi" e bases principiológicas do garantismo penal. 10 Abr 2007. Disponível em: http://www.lfg.blog.br. Acesso em 26 Mai 2012.

2. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 35.

3. PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e direito penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 80.

4. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 41.

5. GOMES, Luiz Flávio. A Constituição Federal e os crimes de perigo abstrato. 15 Fev de 2007. Disponível em: http://www.lfg.com.br/artigo/20070214091633277_a-constituicao-federal-e-os-crimes-de-perigo-abstrato.html. Acesso em: 27 Mai 2012.

6. BRASIL. Constituição ( 1988 ). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988, Art. 98, I.

7. GOMES, Luiz Flávio. A Constituição Federal e os crimes de Perigo Abstrato. 15 Fev 2007. Disponível em: http://www.lfg.com.br/artigo/20070214091633277_a-constituicao-federal-e-os-crimes-de-perigo-abstrato.html. Acesso em: 26 Mai 2012.

8. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13 ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.

9. ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Direito Penal como ultima ratio. 08 Abr 2009. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em: 27 Mai 2012.

10. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 85.

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[1] Os limites do ius puniendi valem em relação a todos os momentos: de elaboração da norma, de sua aplicação e execução. Assim existem limites (puramente) "formais" ("nullum crimen nulla poena sine praevia lege") bem como os "materiais" (intervenção mínima do Direito penal, exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da culpabilidade, da ofensividade etc.).

[2] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 35.

[3] PALAZZO, Francesco C. Valores Constitucionais e direito penal. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Fabris, 1989. p. 80.

[4] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 41.

[5]  Crimes de perigo são aqueles que se consumam, tão somente, com a mera possibilidade de dano. Por conseguinte, o perigo pode ser dividido em concreto, quando precisa ser comprovado, e abstrato, originário de uma presunção trazida pela lei em um determinado caso concreto, diante de um comportamento positivo ou negativo.

[6] Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

[7] GOMES, Luiz Flávio. A Constituição Federal e os crimes de Perigo Abstrato. 15 Fev 2007. Disponível em: http://www.lfg.com.br/artigo/20070214091633277_a-constituicao-federal-e-os-crimes-de-perigo-abstrato.html. Acesso em: 26 Mai 2012.

[8] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13 ed., v. 1, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.

[9] O Direito Penal é a proteção subsidiária de bens jurídicos essenciais à tranqüilidade social, porém como ultima ratio, ou seja, como última opção de controle, tendo em vista o fracasso dos outros meios formais de controle social em relação à proteção dos bens da vida relevantes.

[10] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 85.