O Código Penal não
apresenta e jamais apresentou o conceito de culpabilidade. Essa tarefa é da
doutrina, que ao longo dos tempos formulou diversas teorias. Culpabilidade é o
juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que incide sobre a formação e a
exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o
propósito de aferir a necessidade de imposição de pena[1].
Trata-se, assim, de
pressuposto de aplicação da pena. Contudo, a culpabilidade pode ser tratada
como elemento do crime, tanto para um simpatizante da teoria clássica da
conduta, como também para um partidário do sistema finalista, desde que se
adote um conceito tripartido de crime.
Em uma concepção clássica,
causalista, ou mecanicista da conduta, dolo e culpa se alojam na culpabilidade.
Destarte, com a finalidade de evitar a responsabilidade penal objetiva, a
culpabilidade é elemento do crime. Portanto, em um sistema causalista, o
conceito analítico de crime é necessariamente tripartido. Assim, na visão
clássica da conduta é, obrigatoriamente, fato típico e ilícito, praticado por
agente culpável.
Em uma ótica finalista,
por outro lado, o dolo e a culpa foram retirados da culpabilidade e
transferidos para a conduta. Esse fenômeno possibilitou analisar o crime, no
campo analítico, por dois critérios distintos: tripartido e bipartido.
No conceito tripartido,
crime é também o fato típico e ilícito, praticado por agente culpável. A
culpabilidade continua a constituir-se em elemento do crime. Diferencia-se,
todavia, da visão clássica, porque o dolo e a culpa encontram-se na conduta, e
não mais na culpabilidade.
Por sua vez, de acordo com
o conceito bipartido, crime é o fato típico e ilícito. A culpabilidade deixa de
funcionar como elemento constitutivo do crime e passa a ser compreendida como
pressuposto de aplicação da pena.
No dizer de Cezar Roberto
Bitencourt, o Direito Penal atribui um triplo sentido ao conceito de
culpabilidade.
Inicialmente, como
fundamento da pena, refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma
pena ao autor de um fato típico e antijurídico.
Para isso, exige-se a presença
de requisitos: capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e
exigibilidade da conduta, que consistem os elementos positivos específicos do
conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é
suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.
Em seguida, a
culpabilidade é elemento de determinação ou medição da pena. Nessa acepção funciona
não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que seja imposta
além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a
outros fatores, como importância do bem jurídico, fins preventivos, etc.
A culpabilidade é também vista
como conceito contrário à responsabilidade objetiva, identificador da
responsabilidade individual e subjetiva. Nessa senda, o princípio da
culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade penal objetiva,
assegurando que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível
se não houver obrado com dolo ou culpa[2].
Para Roxin, a
culpabilidade é apenas limite da pena, em função da prevenção geral e especial,
não sendo o fundamento da pena. A culpabilidade seria apenas uma das condições
necessárias para a imposição da pena, ao lado da necessidade preventiva da
sanção penal.
A culpabilidade como
elemento do delito surge com o finalismo penal de Hans Welzel, e dele é
inseparável. Denomina-se teoria normativa pura porque os elementos (dolo e
culpa) estão na conduta. Dessa forma, a culpabilidade se transforma em um
simples juízo de reprovabilidade que incide sobre o autor de um fato típico e
ilícito. O dolo passa a ser natural, isto é, sem a consciência da ilicitude.
Com efeito, o dolo é levado para a conduta, deixando a consciência da ilicitude
na culpabilidade.
O conceito analítico de
crime passa a ser composto pelos seguintes elementos: (a) fato típico; (b)
ilicitude; e (c) culpabilidade[3]. A
culpabilidade aqui é constituída por três elementos: (a) imputabilidade; (b)
potencial consciência da ilicitude; e (c) exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade como
princípio penal surgiu com a teoria limitada, onde é composta pelos mesmos
elementos que integram a teoria normativa pura: (a) imputabilidade; (b)
potencial consciência da ilicitude; e (c) exigibilidade de conduta diversa[4].
Porém, a distinção entre elas repousa unicamente no tratamento dispensado às
descriminantes putativas. Na descriminante putativa o agente, por erro plenamente
justificado pelas circunstancias, supõe situação fática ou jurídica que, se
existisse, tornaria sua ação legítima.
Em que pese ferrenha
discussão doutrinária acerca do assunto, a meu ver, é possível afirmar que o
Código Penal em vigor acolheu a teoria limitada, ou bipartida, sendo a
culpabilidade fundamento de aplicação da pena.[5]. O surgimento da teoria finalista abriu
novas rotas no campo dogmático da teoria do delito e no plano metodológico.
Nesse sentido, a teoria
finalista, embora não sejam observada de forma exclusiva pelo nosso Código
Penal, em regra a culpabilidade é puro juízo de valor sobre o agente do fato,
explicando o porquê de dolo e culpa serem afastados da culpabilidade e
integrarem o tipo penal.
Sendo puro juízo de
censura, não pode a culpabilidade abrigar em seu seio requisitos subjetivos ou
psicológicos; logo, o dolo, que é psicológico, é afastado do âmbito da
culpabilidade e passa a compor o tipo subjetivo dos delitos dolosos[6]. A
culpa, do mesmo modo, como forma de conduta humana, também passa a fazer parte
do tipo nos crimes culposos.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 13 ed., v. 1, São Paulo:
Saraiva, 2009.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2009.
NUCCI,
Guilherme de Souza. Manual de Direito
Penal: parte geral: parte especial. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009.
BOTENCOURT,
Cesar Roberto. Tratado Direito Penal. volume 1, 13. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2008.
GOMES,
Luiz Flávio. Teorias causalista,
finalista e constitucionalista do delito (síntese das distinções).
Disponível em: www.lfg.com.br. Acesso em 09 Jul 2012.
BRASIL.
Código Penal Btasileiro.
[1] MASSON, Cleber. 2009, p. 416.
[2] BITENCOURT, Cesar Roberto, 2008, p.
330.
[3]
MASSON, Cleber. 2009, p. 417.
[4]
Decisão do Supremo Tribunal Federal – HC 73.097/MS, rel. Min. Maurício Corrêa,
2ª Turma, j. 17.11.1995.
[5]
SILVA, Luciana Telles Machado da. Da
culpabilidade. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/6631227/Da-Culpabilidade-Direito-Penal-II.
Acesso em: 01 Jul 2012.
[6]
GOMES, Luiz Flávio. Teorias causalista,
finalista e constitucionalista do delito (síntese das distinções). Disponível
em: www.lfg.com.br. Acesso em 09 Jul 2012.
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